המדינה אינה אחראית בנזיקין לרצח מחבל כפות ע"י מתיישב יהודי

המשנה לנשיאה א' ריבלין:

1.        ערעור על פסק-דין של בית המשפט המחוזי בירושלים (כבוד השופט צ' זילברטל), שעניינו אחריות המשיבה בנזיקין לאירוע רציחתו של מוסא אבו-צבחא (להלן: המנוח), שהמערערים הם עזבונו והוריו, בידי המשיב 2 (פורמאלי) - יורם שקולניק (להלן: שקולניק).

           בית המשפט המחוזי פתח את פסק-דינו במובאה מפסק-הדין בע"פ 3235/94 שקולניק נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(2) 261 (1997). בפסק-דין אחרון זה דחה בית המשפט העליון את ערעורו של שקולניק על הרשעתו ברצח. אף אנו נביא מובאה זו המתארת את ההתרחשות: "אבו סבח [המנוח] שוטט ליד הישוב סוסיא. שניים מתושבי היישוב תפסו אותו. הם העלו אותו על רכב הבטחון. במהלך הנסיעה התנפל אבו סבח על אחד מהם. הוא דקר אותו בסכין בכתפו. השניים התגברו על אבו סבח. הסכין הוצאה מידו. הוא הושכב על הארץ. ידיו נכפתו. רימון רסס שהוסתר בחגורתו ניטל ממנו. הוא הופשט מבגדיו העליונים. חיפוש שנערך בו הבטיח שאין עליו נשק נוסף. אותה עת נהג המערער ברכב באיזור. הוא שמע במכשיר הקשר דיווח כי מחבל נתפס, וכי השתלטו עליו. הוא החליט לנסוע למקום התקרית. הוא החנה את רכבו. הוא נטל עימו תת מקלע עוזי ואקדח ועלה במעלה הגבעה. שם הוא ראה את אבו סבח שוכב, ידיו כבולות, פניו כלפי מטה, בגדיו קרועים ומופשלים עד למטה מברכיו, וסביבו מספר אנשים. סמוך לאחר מכן הגיעו למקום גם מספר חיילים. המערער דרך את תת המקלע. הוא ירה מן המותן צרור כדורים באבו סבח. חלק מן הכדורים פגע באבריו הפנימיים של אבו סבח. הוא נפטר במקום. הנוכחים התנפלו על המערער. נשקו ניטל ממנו. המערער אמר כי 'זה מגיע לו' וכי 'צריך להרוג אותם, וזאת מלחמה', 'ברוך שפטרנו', 'הוא צריך לשמש דוגמא לערבים שיראו'. בחקירתו הוסיף כי 'רציתי להעיר את העם... אני חושב שהעם ישן ולא ער ורציתי להעירו'. הוא ציין כי ביצע את המעשה 'על מנת ללמד לקח את הערבים'".

           למסגרת העובדתית האמורה, ששימשה גם בהליך האזרחי, הוסיף בית המשפט המחוזי מספר ממצאים. שקולניק היה תושב היישוב מעלה חבר שבדרום הר חברון. הוא החזיק - ברישיון - באקדח, וכן בתת-מקלע מסוג "עוזי" שנמסר לו על-ידי קצין הביטחון של היישוב. שני אלה היו ברשותו ביום האירוע. בית המשפט הדגיש כי כאשר הגיעו החיילים למקום, כבר נכח שם שקולניק. אחד החיילים התבקש לשמור על הרימון, אחר הוצב ליד הג'יפ, ואז, באופן שמפקד הכוח תיאר כבלתי צפוי ומפתיע, ירה שקולניק במנוח; זאת - כדברי מפקד הכוח - כשהאירוע הקודם מבחינתו כבר הסתיים, משהמנוח נכפת ונוטרל מנשקו.  

2.        בית המשפט המחוזי פסק כי לאור זאת שהמנוח היה נתון להשגחת הצבא, ושקולניק החזיק בנשק שניתן לו על-ידי רשויות הביטחון (וכן לאור העובדה שמדובר בנתבעת שהיא הריבון המופקד על שמירת השקט והביטחון באזור) - מוטלת היתה על המשיבה חובת זהירות מושגית כלפי המנוח. בית המשפט הטעים כי למשיבה היתה שליטה ישירה על האירוע, אם כי בכל הנוגע למסירת הנשק לשקולניק, אין המדובר בשליטה ישירה אלא בהפעלת סמכות פיקוח גרידא. בית המשפט בחן את הטענות בדבר מצבו הנפשי של שקולניק, ומצא כי לא הוכח שהמשיבה צריכה היתה לדעת שקיים סיכון במתן נשק לאדם זה. לגבי תת-המקלע, בית המשפט הבהיר שנשק זה נמסר לשקולניק לצורך שמירה על ביטחון תושבי היישוב, וכי אף שיתכן שלא נשמרו כל הוראות הנוהל למסירת נשק לאזרחים, הרי שלא נסתרה עדותו של שקולניק עצמו כי הוא אחז בנשק כדין; טענת המערערים כי שקולניק לא הודרך כראוי בתפעול הנשק, וכי לא שוננו באוזניו הוראות הפתיחה באש, נמצאה בלתי רלבנטית, שכן ממילא שקולניק הודה שירה בניגוד לכל ההוראות והמעשה היה מכוון. בית המשפט ציין עוד כי אפילו אם מסירת תת-המקלע לשקולניק היתה כרוכה ברשלנות מצד המשיבה, עדיין, משמדובר באדם שהחזיק ממילא בנשק ברישיון ופעל באופן רצוני ומכוון - האירוע היה מתרחש כך או כך. מכל מקום, הוסיף בית המשפט קמא וקבע, מעשהו הזדוני של שקולניק לא היה בגדר הצפיות הסבירה של אלה שהפקידו בידיו את הנשק. התרחשות האירוע - כך נפסק - "מנתקת את הקשר הסיבתי שבין ההתרשלות שבמתן הנשק לשקולניק לבין הנזק שנגרם לתובעים". "אין כל יסוד לצפות" - ציין בית המשפט - "שאדם שנמצא כשיר לשאת נשק, ששירת בצבא ושאין לגביו כל נתון מחשיד, יבצע פשע כה נתעב".

           בית המשפט המחוזי דן גם בטענה בדבר התרשלות בשמירה על המנוח. בית המשפט הדגיש את חובתם של אנשי ביטחון, התופסים אדם שזה עתה ביצע מעשה עבירה חמור, ופורקים אותו מנשקו, לצפות את האפשרות שיהיו מי שיבקשו להתנכל לעבריין ולפגוע בו. על כוחות הביטחון להגן על העבריין שנתפס מפני מעשי נקם של אזרחים - כך קבע בית המשפט. חובה זו חלה בכל מקום בארץ, ובמיוחד באזור ששוררת בו מתיחות רבה בין חלקי האוכלוסייה. בית המשפט אף נכון היה להניח שהחובה הופרה, "אם כי הנחה זו אינה נקייה מספקות" - כלשונו. בית המשפט ציין כי מפקד הכוח לא היה מודע לחובתו לשמור על המנוח ולא צפה כל אפשרות של פגיעה בו. אפשר שהנתונים בשטח תמכו בסברתו של מפקד הכוח - ציין בית המשפט - אך הצורך לצפות איבוד עשתונות מצדו של מי מהנוכחים במקום, בכל עת, נותר בעינו.

           אלא שאף אם החובה הופרה, פסק בית המשפט קמא כי הזיקה הסיבתית לנזק לא נקשרה, שכן כוח של שלושה חיילים לא יכול היה למנוע ירי פתאומי, מכוון, מהיר ורצוני כלפי המנוח. מדובר, כך הדגיש בית המשפט, בירי ממרחק של מספר מטרים - להבדיל, למשל, מתקיפה שיש עמה מגע פיזי - ומעשה שכזה לא יכולים היו החיילים למנוע אף לו נקטו באמצעי זהירות, קרי: הרחקת האזרחים מן המקום והצבת חייל לצדו של המנוח. בית המשפט הטעים כי הירי בוצע דקות אחדות לאחר שהכוח, המונה שלושה חיילים, הגיע לשטח, ובמקום לא היה מבנה מוגן או מסתור שניתן היה לשכן בו את המנוח. בית המשפט הוסיף וציין כי הכוח יכול היה להציב שמירה על המנוח ולהבהיר - בדיבור או במעשה - שאין להרע לו; אלא שסביר יותר לסבור - כך נקבע - שגם בכך לא היה כדי למנוע את הרצח, שלא בוצע על רקע התלהטות יצרים כללית או "לחץ קבוצתי" אלא מתוך דחף פנימי עז של אדם בודד. עובדה היא, שהימצאותם של אנשי ביטחון במקום לא הרתיעה את שקולניק מלירות במנוח הכפות, ולאחר מעשה, הלה לא ניסה להימלט ופעל באופן שמעיד על הלך נפש "המתעלם מכול שיקול הגיוני".

3.        התביעה, אם כן, נדחתה, ועל כך הערעור שבפנינו. לטענת המערערים, התנהגותו של שקולניק היתה צפויה. הוא קיבל לידיו נשק מקצין הביטחון של היישוב - המייצג את הצבא ומקבל מהצבא את משכורתו - מבלי שנבדק אם כשיר הוא לכך אם לאו, ותוך הפרת ההוראה בנוהל המורה כי מתן נשק לאזרח מותנה בהמצאת תעודה רפואית ותעודה של משטרת ישראל. המערערים עומדים על מחדליה של המשיבה בכל הנוגע לבדיקת מצבו הנפשי של שקולניק וכשירותו לשאת נשק; כמו-כן עומדים הם על המחדלים במתן הוראות תפעול והוראות פתיחה באש לאדם הנושא נשק. הפעלה ראויה של סמכויות הפיקוח המוקנות למדינה - כך טוענים המערערים - היתה עשויה למנוע את האירוע. לגבי השמירה על המנוח, סבורים המערערים כי לו ננקטו אמצעי זהירות ראויים, ולו עמדה המדינה בחובתה להגן על אדם הנתון למשמורתה, היה הרצח נמנע. בפרט, מציינים המערערים כי הצבת חיילים לצד המנוח היתה גורמת לשקולניק לחשוש מפני פגיעה בהם, ולכן היה נמנע מלבצע את הירי. לשיטתם של המערערים, "אלפי נורות אזעקה" צריכות היו להידלק כאשר הגיע למקום האירוע שקולניק - אדם חמוש שבא מיוזמתו ללא סיבה עניינית; על המדינה היה להרחיקו מן המקום ולמנוע בכך את הרצח. המערערים גורסים עוד כי היה על החיילים לפגוע בשקולניק כשזה האחרון דרך את נשקו. לבסוף, שבים המערערים וטוענים לקיומם של מחדלים בחקירת האירוע, ולתחולתן במקרה זה של הוראות הסעיפים 38 ו- 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] והדוקטרינה בדבר הנזק הראייתי.

           המשיבה מבקשת לדחות את הערעור. היא מאמצת את התוצאה שאליה הגיעה בית המשפט המחוזי, אם לא את כל מרכיבי ההנמקה. לגישתה, חובת זהירות "מושגית" אמנם מתקיימת כאן, אך לא חובת זהירות "קונקרטית"; הדברים אמורים הן ביחס למסירת הנשק לשקולניק, הן ביחס לשמירה על המנוח מפני מעשהו המכוון של שקולניק. מכל מקום, כך טוענת המשיבה, לא הופרה במקרה זה חובת הזהירות, שכן בפעולותיה היא לא חרגה ממתחם הסבירות. זאת ועוד, אליבא דהמדינה, אין קשר סיבתי עובדתי ומשפטי בין ההתרשלות - אם הייתה - לבין הנזק שנגרם.

           בחנו את טענות הצדדים ובאנו לכלל מסקנה כי דין הערעור להידחות. עם זאת, בנקודות מסוימות, עמדתנו שונה מעמדתו של בית המשפט המחוזי.

4.        "אין לשלול אפשרות כי המדינה תמצא אחראית בנזיקין בגין אי-מניעת מעשים פליליים או אף מעשי איבה שנעשו על-ידי אחר" (ע"א 6970/99 אבו סמרה נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(6) 185 (2002)). בנסיבות מתאימות, עשויה לקום על הפרט או על המדינה חובה נזיקית לנקוט באמצעים כדי למנוע גרימת נזק לזולת על-ידי פעילות רשלנית ואף פלילית של צד שלישי (ראו (I. Englard, The Philosophy of Tort Law 175). חובה כזו צומחת, בדרך-כלל, "בשל אופי היחסים שבין התובע לבין הנתבע או בין הנתבע לבין אותו צד שלישי, בשל כך שהנתבע בהתנהגותו הגביר את הסיכון לביצוע מעשה עברייני, או בשל השליטה והפיקוח של הנתבע על מבצע הפשע או על מקום ביצועו (ע"א 3510/99 ולעס נ' אגד - אגודה שיתופית לתחבורה, פ"ד נה(5) 826 (2001). התערבותו של הגורם הזר - העבריין - אינה שוללת מניה וביה את אחריותו של הנתבע; המבחן המרכזי בכגון דא הוא מבחן הצפיות: "אין כל חידוש בכך שהמזיק צריך לצפות התנהגות עבריינית של צד שלישי. חובה כזו הוכרה בעבר הן לעניין התנהגות רשלנית, הן לעניין התנהגות פזיזה והן לעניין התנהגות זדונית של צד שלישי. אכן, לא פעם מטילים דיני הנזיקין חובה על המזיק לצפות התנהגות עבריינית ומכוונת של צד שלישי - התנהגות הגורמת נזק" (ע"א 500/82 עציוני נ' עזקר בע"מ, פ"ד מ(2) 733 (1986)).

           אכן, הטלת אחריות נזיקית בגין "אי-מניעת פשע" איננה דבר מובן מאליו. יש לבחנה בזהירות בכל מקרה לפי נסיבותיו. אכן, "אחריות כזו מן הראוי שתוטל בזהירות הראויה, תוך בחינת צפיותו של האירוע העברייני, האמצעים שננקטו למניעתו, והקשר הסיבתי שבין הפרת החובה לבין הנזק שנגרם בפועל" (עניין אבו סמרה הנ"ל). כאשר מדובר בהטלת אחריות על כוחות הביטחון בגין "אי-מניעת פשע" במהלך פעילותם, דיני הנזיקין אינם אדישים לשיקול הדעת המבצעי, למגבלות הכוח ולשוני בין בחינה בדיעבד לבין פעילות בזמן-אמת ובנסיבות של דחק ודחיפות. כבר נאמר לגבי המשטרה - והדברים יפים גם לגבי יתר כוחות הביטחון - כי מדובר ב"גוף ביצועי שמלאכתו רבה ומשאביו מוגבלים, וממילא, עליו לקבוע, לעיתים במצבי דחק קשים, סדרי עדיפויות וקדימויות בביצוע משימותיו. בהחלטות אלה נתון למשטרה מתחם רחב של שיקול-דעת. אך מתחם זה אינו בלתי מוגבל. המשטרה אמונה על שמירת ביטחונם הגופני והרכושי של תושבי המדינה. עליה לאכוף את שלטון החוק" (ע"א 1678/01 מדינת ישראל נ' וייס, פ"ד נח(5) 167 (2004)). חשיבות מיוחדת לשמירה על שלטון החוק יש במקרים שבהם נדרשים כוחות הביטחון להגן על אדם חסר-אונים - גם אם הוא-עצמו פשע לפני-כן - מפני נקמה על-ידי יחידים או על-ידי המון (לינץ'). אין זו אך ורק הגנה על שלומו ועל חייו של המותקף; זו גם הגנה על עמוד השדרה המוסרי של החברה ועל ערכים דמוקרטיים יסודיים.

5.        בענייננו, כאמור, טענות המערערים נשענות על שני נדבכים: ראשית, התרשלות במסירת הנשק לשקולניק, ושנית, התרשלות בשמירה על המנוח.

           אשר למסירת הנשק, אין למצוא רשלנות בעצם הבחירה או הנכונות של המדינה להפקיד נשק בידיהם של מתיישבים. בהינתן המצב המדיני-ביטחוני הקיים, ותחת מגבלות והנחיות מתאימות, אין לשלול את הצורך במתן נשק לצורך הגנה עצמית; והאופן שבו החלה הפרשה הטרגית נשוא תיק זה יוכיח. יחד עם זאת, למותר להדגיש את חשיבותה של ההקפדה על הצבת תנאים ברורים להפקדת נשק בידיו של אדם ועל עמידה דווקנית בהנחיות הנוהגות בעניין זה. כך במרכזי הערים, וכך גם באזורים-של-קונפליקט. המדינה עצמה בסיכומיה מבהירה כי מסירת הנשק למתיישבים לצורך הגנה עצמית יוחדה למתיישבים "שנמצאו מתאימים לכך", וכי מדובר בהחלטה שהיא "תוצר של שקילה ואיזון בין כל השיקולים השונים המשמשים בזירה לרבות מיהות מקבלי הנשק, מהות הסכסוך שברקע וצרכים ביטחוניים וכלכליים". דא עקא, שכאשר מגיעים למקרה הקונקרטי, מתעוררת שאלה אם בענייננו אמנם נשמרו הכללים וקוימו הנהלים. גם למקרא פסק-הדין של בית המשפט המחוזי ולאחר עיון בטענות המדינה, לא התפוגג הספק מעל השאלה זו.

           לגבי האקדח, נמצא כי זה הוחזק על-ידי שקולניק ברישיון, אך לגבי תת-המקלע הדברים נותרו מעורפלים. יודגש, כי רישיון אזרחי לשאת אקדח אין משמעותו, מניה וביה, כשירות של האזרח לקבל לידיו נשק צבאי כגון תת-מקלע. המדינה נסמכת כאן לא מעט על טיעונים של פרוצדורה - למשל, על הטענה כי הוראות הנוהל למסירת נשק לאזרחים לא צורפו במועד וכי טענות שהועלו בהקשר זה על-ידי המערערים היו בגדר שינוי חזית. לגוף העניין, טענותיה של המדינה אינן חד-משמעיות. בית המשפט קמא כתב במפורש כי "לא הובאו מצד הנתבעת ראיות באשר להליך מתן תת המקלע לשקולניק". כשלעצמי, לא נהיר לי מדוע בעניין כזה המדינה, שאמורה להחזיק במידע מסוג זה, אינה מסוגלת לספק תשובה ברורה וחותכת לשאלה אם שקולניק נבדק כראוי בטרם נמסר לו נשק מסוג תת-מקלע.

           יצויין כי בצדק ציין בית המשפט קמא כי אף מקום בו קיימת התרשלות במתן נשק לאזרח, אין משמעות הדבר, מניה וביה, הטלת אחריות על מפקיד הנשק לתוצאות של השימוש בו. לעניין זה נפסק באחת הפרשות כי: "קיימת התרשלות במתן נשק לאדם בניגוד להוראות. אך לא תיתכן צפיות לרצח אלא אם היתה ידיעה ממשית על סיכון שכזה ואין נפקא מינה לפי איזה משלושת המבחנים שבפסיקה נלמד עליו..." (ע"א 755/76 משמר, חברה לשמירה, ביטחון ושירותים בע"מ נ' מלחם, פ"ד לג(2) 656 (1979)). בפרשה אחרת נמסר אקדח לאדם והמוסר התרשל בפיקוח עליו. נפסק, כי "...גם מעשה פשע המבוצע על-ידי אחר שהוא בגדר גורם זר מתערב, לא יחשב כסיבה מכרעת לנזק הפוטר את הגורם המתרשל הראשון מן האחריות בנזיקין, אם נדרשת מן הגורם המתרשל הראשון חזות מראש של המעשה הזדוני, כאחת מן התוצאות האפשריות של המעשה או המחדל המהווים את האשם של הגורם המתרשל הראשון" (ע"א 350/77 כיתן בע"מ נ' וייס, פ"ד לג(2) 785 (1979)). בע"א 5355/97 מדינת ישראל נ' לילה מדאח מג'לג'וליה, תק-על 98(3) 53 קבע בית המשפט העליון כי:

כל עוד לא היה מידע כזה למשטרה, על פיו קיימת סכנה מיוחדת של שימוש בנשק על ידי עודה בסכסוך עם אחרים, לא נראה הדבר סביר שיימנע משוטר במשטרת ישראל להחזיק בנשק, רק בשל כך שקיימת אפשרות תאורטית שהוא ישתמש בו שימוש לא ראוי. אכן, ניתן לומר, שלא היה למפקדיו של עודה במשטרה כל יסוד לחשוד או לצפות שעודה יעשה בתת המקלע שימוש לפתרון סכסוך עם שכניו, או כי יעשה בו שימוש לא ראוי אחר. בנסיבות אלה, מעשי רצח או הריגה מכוונת על ידי עודה לא היה במיתחם הציפיות הסבירה של מפקדי עודה במשטרה.

6.        בענייננו, קבע בית המשפט קמא כי במקרה זה מעשהו המכוון של שקולניק היה בלתי-צפוי עד כדי ניתוקו של הקשר הסיבתי בין ההתרשלות במתן הנשק לשקולניק - ככל שהיתה - לבין הנזק שנגרם. מסקנה זו אינה נקייה מספקות. אילו נמצא כי היתה התרשלות במסירת הנשק לשקולניק - למשל, התרשלות המתבטאת במחדל מלבדוק מיהו האדם והאם הוא כשיר לשאת נשק צבאי - הרי שלא ניתן היה לנתק בנקל את הזיקה הסיבתית המשפטית בין ההתרשלות לנזק. קיומן של הנחיות נועד בדיוק על-מנת למנוע, בין השאר, מסירת נשק לאנשים שאינם מתאימים לאחוז בו ועלולים לעשות בו שימוש בלתי-ראוי. אם לא נשמרים הנהלים, ולא נערכת בדיקה מתאימה מיהו האדם שמקבל את הנשק, קשה לאמץ בדיעבד טענה לפיה השימוש הפלילי בנשק היה כה קיצוני ומפתיע עד שלא ניתן היה לצפותו. כשלא נשמרים הנהלים, מ- א' ועת ת', הגעתו של נשק לידיים שאינן אמונות היא תוצאה צפויה. ערים אנו לכך שהמצב באזור שבו ארע הרצח הוא מורכב ומסובך. ישנה מתיחות רבה. אלא שבכל אלה אין כדי לשלול את הצורך בשמירה על הנהלים; יש בהם, כמדומה, כדי להעצים צורך זה.

           בסופו של יום, השאלה אם נשמרו הנהלים למסירת נשק אם לאו נותרה תחת מעטה של עמימות עובדתית. במסגרת התשתית הראייתית שהובאה, קבעה הערכאה המבררת שלא הוכח כי מסירת הנשק לשקולניק היתה כרוכה, היא עצמה, בהתרשלות. המערערים לא הציגו בסיס מספק להתערבות בקביעה עובדתית זו הנסמכת על העדויות שבאו בפני בית-המשפט ולפיכך לא מצאנו לשנות ממנה.